금융기관이 먼저 투자자 모집을 의뢰하면, 알선수재는 무혐의가 아닐까?

금융기관이 먼저 투자자 모집을 의뢰한 경우, 투자자를 모집하고 투자자로부터 중개수수료를 받으면 특경법상 알선수재는 무혐의가 아닐까? 무혐의라고 했던 서울고등법원 판결이 있었습니다. 그러나 대법원에서 파기되었습니다.

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먼저 사안을 설명드릴게요.

이하 출처는 대법원 2006. 7. 13. 선고 2006도1341 판결입니다.

 

2004. 5.경 구조조정 중에 있던 주식회사 하이닉스반도체(이하 ‘하이닉스’라 한다) 주식은 주식시장에서 12,000원대에 거래되고 있음에 반해, 그 채권은행인 우리은행이 입찰방식으로 매각예정인 출자전환 하이닉스 주식은 6,000원대에 낙찰이 될 것이 예상되어 위 주식을 낙찰받을 가능성이 많은 한누리투자증권 주식회사(이하 ‘한누리증권’이라 한다)로부터 위 가격에 위 주식을 매수하여 이를 주식시장에서 매도할 경우 큰 수익을 올릴 수 있을 것으로 예상되자, 피고인 2가 한누리증권의 담당자들과 친분이 있음을 기화로, 피고인 2가 피고인 3, 4에게 ‘한누리증권의 담당자와 이야기가 되어 있다, 하이닉스 주식 매수 희망자를 데려오면 주식을 매수할 수 있게 해 줄 수 있다, 매수 희망자들로부터 중개 수수료를 받아서 분배하자’는 취지로 제의하고, 피고인 3, 4는 이를 승낙한 다음, 피고인 3, 4가 피고인 2에게 피고인 1을 소개하였고, 피고인 2는 피고인 1에게 ‘하이닉스 주식의 매수를 희망하는 사람들을 데려오면 한누리증권을 통하여 매수할 수 있게 해 주겠다, 매수 희망자들로부터 웃돈을 받아서 주당 100원씩 건네달라’는 취지로 제의하고, 피고인 1은 이를 승낙하는 등 순차로 공모하였습니다.

 

하여, 2004. 7. 22.경 공소외 1이 한누리증권으로부터 푸른상호저축은행 명의로 하이닉스 주식 100만주, 천안상호저축은행 명의로 하이닉스 주식 100만주 등 합계 하이닉스 주식 200만주를 매수할 수 있도록 해 주고, 그 대가 명목으로 피고인 1이 2004. 7. 하순경부터 8. 초순경까지 사이에 공소외 1로부터 3억 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 9. 1.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 6억 5,000만 원을 교부받아 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, 2004. 7. 22.경 공소외 2가 한누리증권으로부터 하이닉스 주식 100만주를 매수할 수 있도록 해 주고, 그 대가 명목으로 2004. 7. 하순경 서울 영등포구 여의도동 23-2 소재 한누리증권에서 피고인 1이 공소외 3을 통하여 공소외 2로부터 7억 원을 교부받아 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이다.

 

정리하자면, 금융기관인 한누리증권은 우리은행의 하이닉스 주식 공개입찰에 참여할 자격이 있음을 이용하여 미리 투자자를 모집함으로써 사실상 입찰을 대행해 주는 방식으로 주식을 낙찰받은 후 이를 투자자들에게 전매하면서 수수료 수입만을 취득하려고 하였으며, 이러한 한누리증권의 직원으로부터 투자자 모집을 의뢰받은 피고인 2가 피고인 3, 4, 1을 통하여 순차 이러한 취지를 전달하고, 이에 따라 피고인 1이 모집한 투자자들로 하여금 한누리증권과의 사이에 하이닉스 주식의 전매 계약을 체결하도록 한 후 피고인들이 투자자(주식매수인)들로부터 그 거래로 인한 수익 중 일부를 수수료 명목으로 지급받은 것입니다.

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여기에 대하여 서울고등법원 2006. 1. 27. 선고 2005노2205 판결은 무죄를 선고했습니다.

 

그 이유는, 

 

 이 사건에 있어서 피고인들에게 한누리증권 임ㆍ직원의 직무에 속하는 사항인 하이닉스 주식의 매매 알선을 의뢰한 자는 금융기관인 한누리증권의 임ㆍ직원들 자신이고, 투자자(주식매수인)인 공소외 1과 공소외 2는 한누리증권으로부터 의뢰받은 피고인들의 일련의 알선 과정에서 그 알선상대방의 지위에 있었을 뿐이며, 한편 피고인들이 공소외 1, 2로부터 한누리증권 임ㆍ직원의 이 사건 하이닉스 주식 매각 업무에 관하여 새로운 알선의뢰를 받았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인들이 그들로부터 별도의 알선을 의뢰받았다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않으므로, 결국 피고인들이 금융기관의 알선의뢰에 따른 거래 알선의 상대방인 공소외 1, 2로부터 거래의 대가를 지급받았다고 하더라도 이러한 행위는 법 제7조 소정의 ‘금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위’에 해당하지 않는다고 판단한 것이었습니다.

 

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그러나 대법원은 고등법원 판결을 파기했습니다.

 

주된 이유는, 반드시 알선의뢰인이 먼저 능동적으로 제안하는 경우에만 성립하는 것이 아니라 알선행위자가 미리 물색, 협상한 거래를 제안받고 그 대가의 지급을 수락하는 방식으로도 행하여질 수 있다는 것이었습니다. 

 

한번 보시죠.

 

 

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법 제7조의 알선수재죄는 ‘금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이고, ① 여기서 ‘금융기관의 임ㆍ직원의 직무’라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 금융기관의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지 구별할 것은 아니며 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 참조), ② ‘알선’이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 ‘알선’행위에 해당하고, 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 반드시 알선의뢰인이 먼저 능동적으로 제안하는 경우에만 성립하는 것이 아니라 알선행위자가 미리 물색, 협상한 거래를 제안받고 그 대가의 지급을 수락하는 방식으로도 행하여질 수 있다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도4062 판결 등 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인들은 피고인 2가 한누리증권으로부터 투자자 모집을 의뢰받은 것을 기화로 투자자들로부터 알선의 대가를 받기로 순차 공모한 후, 하이닉스 주식을 매수하려고 하는 공소외 1, 2에게 ‘한누리증권 담당자에게 부탁하여 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 해주겠다’고 하고 그 알선의 대가 명목으로 금품을 적극적으로 요구하였고, 실제로 이들이 한누리증권으로부터 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 적극적으로 알선행위를 한 후 그 알선의 대가로 이들로부터 총 13억 5,000만 원을 교부받았음을 알 수 있다.

그렇다면 피고인들이 이와 같이 투자자인 공소외 1, 2에게 금융기관인 한누리증권으로부터 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 알선하여 주는 대가로 공소외 1, 2로부터 위 돈을 받은 이상 한누리증권이 공소외 1, 2보다 먼저 피고인들에게 주식 매매거래의 알선을 의뢰하였는지와 관계없이 피고인들의 행위는 알선수재죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 피고인들에게 하이닉스 주식의 매매 알선을 의뢰한 자가 금융기관인 한누리증권의 임ㆍ직원들이므로 투자자인 공소외 1와 공소외 2는 알선상대방의 지위에 있었을 뿐이고 알선상대방으로부터 거래의 대가를 수수하는 것은 법 제7조의 처벌대상이 아니라고 하여 피고인들의 행위를 알선수재죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 알선수재죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다.

 

금융권에는 저렇게 소개만 잘해도 큰 돈이 오가네요...

하지만 소개료, 알선료가 횡행하면 그 피해가 금융소비자에게 전가되기 때문에 처벌규정을 둘 수밖에 없는 거 같습니다.

 

어떻게 어떻게 하면 안 걸리지 않느냐, 우리나라엔 그런 거 잘 없습니다. 해석을 넓혀 버리거든요.

그리고 형식보다 실질을 중요시해서 탈법행위는 사실상 다 형사처벌 대상으로 해석해버립니다. 원래 민사법상 개념인데 형식보다 실질을 중요시한다는 점을 설명드리기 위해 사용한 것이니, 그 점 오해 없으셔야 합니다.

"탈법행위=직접 강행법규에 위반하지는 않으나, 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여 실질적으로 실현하는 행위"